La publicidad es un discurso comercial con menor nivel de protección otros discursos
¿Está la publicidad o el discurso comercial protegido por la libertad de expresión o se encuentra más bien protegida por la libertad comercial? Según cómo respondamos a éste interrogante, será el escrutinio a utilizar. En el caso de la libertad de expresión, el escrutinio es estricto, por tratarse de un derecho relevante en las democracias modernas. Un escrutinio estricto implica que si existe otro medio idóneo para perseguir el fin, que sea menos costoso para el derecho en cuestión, se debe optar por ese. Mientras que en un escrutinio moderado alcanza con demostrar la proporcionalidad entre el fin perseguido y el medio escogido. Este último es el escrutinio que se emplea si se trata de libertad comercial.
El derecho a la Libertad de Expresión está consagrado en Uruguay por la misma Constitución en su art. 29 (Es enteramente libre en toda materia la comunicación de pensamientos por palabras, escritos privados o publicados en la prensa, o por cualquier otra forma de divulgación, sin necesidad de previa censura; quedando responsable el autor y, en su caso, el impresor o emisor, con arreglo a la ley por los abusos que cometieren). Asimismo, la Convención Americana de Derechos Humanos, ratificada por la República Oriental del Uruguay, brinda un nivel máximo de protección a la libertad de expresión, en su art. 13.
La especial protección a la libertad de expresión se justifica en la medida en que se entiende que la misma es un elemento esencial de un sistema democrático: "la libertad de opinión y la libertad de expresión son condiciones indispensables para el pleno desarrollo de la persona. Son fundamentales para toda sociedad y constituyen la piedra angular de todas las sociedades libres y democráticas. Ambas libertades están estrechamente relacionadas entre sí, dado que la libertad de expresión constituye el medio para intercambiar y formular opiniones. La libertad de expresión es una condición necesaria para el logro de los principios de transparencia y rendición de cuentas que, a su vez, son esenciales para la promoción y la protección de los derechos humanos3"
La libertad de expresión es especialmente protegida por su importancia en las democracias modernas: “la democracia constitucional se apoya sobre la fuerte idea de autogobierno ciudadano que reconoce al pueblo el derecho a decidir libremente, por lo cual debe tomar decisiones fundamentales. Con el fin de escoger las mejores opciones disponibles, el pueblo debe poder acceder a la mayor cantidad posible de información” 4. La libertad de expresión tiene un rol fundamental para lograr un debate democrático vigoroso y, en consecuencia, el autogobierno colectivo.
De lo antedicho, salta a la vista que la publicidad está más conectada con las libertades comerciales que con la libertad de expresión. El discurso comercial definitivamente no contribuye (o lo hace en una medida casi imperceptible) al intercambio, la formulación de opiniones públicas, a la transparencia y la rendición de cuentas. Se trata más bien de propuestas comerciales para posibles contratantes, se busca facilitar transacciones económicas y persuadir a potenciales consumidores.
Como lo destacan especialistas: “obsérvese que la información sobre preservativos recibe mayor protección si es proporcionada por un médico que por su fabricante y ello puede parecer de entrada razonable.” Salta a la vista, nuevamente, la diferente protección que se otorga al discurso, según sea su finalidad influir en el discurso político, es decir, si tiene una finalidad social, o si, simplemente se trata de una transacción comercial, sin relevancia ulterior para la comunidad, sin relevancia para el “foro público” de ideas 5.
Entonces, si la publicidad está más relacionada con la libertad económica que con la libertad de expresión, se permiten mayores restricciones, ya que el escrutinio no será el estricto, sino que será una más laxo, en el cual basta una mera “razonabilidad” de medio a fin.
La intervención estatal cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que la intervención está fundamentada en la protección de los derechos a la salud y a la alimentación. Aún más, esta posición encuentra una justificación adicional al considerar que las políticas restrictivas de la publicidad de ciertos productos alimenticios son complementadas por otras que tienden a asegurar que los potenciales consumidores tengan acceso a información veraz y objetiva sobre las características de los productos en cuestión, como son las políticas de etiquetado nutricional.
Un antecedente de peso en la región: restricciones a la publicidad en Colombia
La Corte Constitucional de Colombia tuvo la oportunidad de pronunciarse específicamente sobre este tema al referirse a la publicidad engañosa. Algunas afirmaciones destacadas 6:
- “Entre la libertad de expresión, considerada como garantía constitucional, y la publicidad comercial existe una diferencia ontológica en virtud de la cual esta última no goza del mismo grado de protección jurídica (…) la libertad de expresión en su genuina naturaleza no proyecta efectos patrimoniales, ella es una proyección orgánica de las libertades de la persona, particularmente de la libertad de pensamiento, como también de la libertad de reunión y de asociación”
- “La regulación de la propaganda comercial hace parte de la “Constitución económica”, entendida ésta como el conjunto de normas constitucionales que ordenan la vida económica de la sociedad y establecen el marco jurídico esencial para la estructuración y funcionamiento de la actividad productiva. La publicidad está vinculada con la actividad productiva y de mercadeo de bienes y servicios, constituyendo al mismo tiempo un incentivo para el desarrollo de los actos comerciales. En este orden, la publicidad es desarrollo del derecho a la propiedad privada, a la libertad de empresa y a la libertad económica, antes que aplicación de la libertad de expresión, razón suficiente para que la publicidad y la propaganda comercial estén sometidas a la regulación de la “Constitución económica”, lo que supone, como se ha dicho, un mayor control.”
- “La libertad de expresión en su genuina naturaleza no proyecta efectos patrimoniales, ella es una proyección orgánica de las libertades de la persona, particularmente de la libertad de pensamiento, como también de la libertad de reunión y de asociación. El vínculo entre estos derechos es evidente: pensar libremente, expresar lo que se piensa y hacerlo grupalmente para compartir ideas políticas, religiosas o similares, las cuales en sus orígenes filosóficos no estuvieron relacionadas con actividades económicas ni con el ánimo de lucro.”
- “Para la Sala, la publicidad y la propaganda comercial no gozan del mismo grado de protección constitucional que la libertad de expresión y los contenidos que a ésta le son propios, toda vez que la libertad de expresión cuenta con un lugar prevalente en nuestro sistema democrático, siendo una garantía para la vigencia de una opinión pública libre y adecuadamente informada; la opinión pública libre es presupuesto estructural del Estado de derecho, de la democracia participativa y del pluralismo; la libertad de expresión en su esencia es mecanismo para controlar el ejercicio del poder y hacer posible la deliberación ciudadana sobre asuntos de interés general.”
- “De su parte, la publicidad comercial está orientada a estimular ciertas transacciones económicas, sin que esté inescindiblemente vinculada con la transmisión de ideas políticas, ni con el control al ejercicio del poder, como tampoco con la formación de una opinión pública libre consustancial a la democracia. Por esta razón, la ley puede regular y controlar de manera más intensa tanto el contenido como el alcance de los actos relacionados con la divulgación de la propaganda comercial.”
3 Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, 102º período de sesiones, Ginebra, 11 a 29 de julio de 2011, Observación General No. 34. Publicación: CCPR/C/GC/34.
4 “Censura indirecta, publicidad oficial y diversidad”, Roberto P. Saba, en Libertad de expresión: debates, alcances y nueva agenda, Quito, UNESCO, Oficina en Quito, y Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos, 2011, pp. 161- 168.
5 Puig, Antonio Rubí, “Publicidad y libertad de expresión La doctrina del Commercial Speech en la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los EE.UU.”, 2005.
6 Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-592-12.
